EL SILENCIO QUE BORRA LAS SANCIONES…

(Un comentario sobre el procedimiento administrativo sancionador contemplado en el Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas a propósito de las modificatorias introducidas a la Ley del Silencio Administrativo con la dación del Decreto Legislativo N° 1029)

Uno de los mayores males de la administración pública en general, es la demora en los trámites administrativos, para cualquier ciudadano no es ajeno que cualquier trámite demora meses en ser resuelto (hay otros casos y -son peores aún- que ni siquiera se resuelven).

Frente a esta situación, con gran acierto se creó un mecanismo para evitar estas demoras buscando asegurar al ciudadano frente a la desprotección o indefensión en que pueda hallarse cuando el órgano administrativo no resuelve expresamente su petición, nos estamos refiriendo al SILENCIO ADMINISTRATIVO.

Entonces, el silencio administrativo es un mecanismo creado por ley que opera por el transcurso del tiempo, mediante el cual, el administrado ante la negativa o demora de la administración para dar respuesta a su solicitud o pretensión, puede dar por aceptada la misma o en su defecto recurrir a otra instancia a fin de que sea atendida la misma.

El silencio administrativo se clasifica en: SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO y SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO.

En el caso del Silencio Administrativo Positivo (SAP), si la autoridad no resuelve en el plazo máximo establecido, la petición se considerará automáticamente aprobada. (En caso no se encuentre regulado el plazo para un caso particular, entonces se considera que el mismo no puede exceder de los 30 días hábiles).

Ahora bien, para el caso del Silencio Administrativo Negativo (SAN), si la autoridad no resuelve en el plazo máximo establecido, el administrado queda habilitado para:
- Dar por desestimada su solicitud para efecto de impugnar ante la instancia correspondiente.
- Esperar el pronunciamiento de la administración, sin que se inicie el cómputo de plazos ni términos para la impugnación.

No nos olvidemos que, no obstante el vencimiento del plazo, la administración mantiene la obligación de resolver hasta que se le notifique que el asunto ha sido sometido a conocimiento de una autoridad jurisdiccional o el administrado haya hecho uso de los recursos administrativos.

Este tema en realidad no es nuevo, pues ya fue normado en la Ley 27444 “Ley del Procedimiento General” vigente desde el 2001 y posteriormente en la Ley 29060 o también conocida como “Ley del Silencio Administrativo” que fue impulsada por el propio presidente de la República Dr. Alan García Pérez y que está vigente desde inicios del 2008, recientemente modificada por el Decreto Legislativo N° 1029 que además modificó la Ley del Procedimiento Administrativo General.

El silencio administrativo en la Ley 29131 (Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas)
Para el caso de las impugnaciones (reclamos) que formula el personal militar contra las sanciones administrativas por infracción a la disciplina (que es el tema, del que de manera particular nos queremos ocupar) el Silencio Administrativo está regulado en el artículo 76[1] de la Ley 29131, para aquellos reclamos a partir del 10 NOV 2007 y por la Ley 27444, para aquellos reclamos por sanciones administrativas por hechos anteriores a la vigencia de dicha norma legal, en cualesquiera de ambas normas se establecen que ante un reclamo contra una sanción administrativa que no es resuelto oportunamente opera el SAN

¿Qué significa esto? Sin entrar en precisiones jurídicas para no aburrir a nuestros lectores, significa que, cuando un militar es sancionado y éste impugna la sanción impuesta (recurso de reconsideración o apelación) y dentro del plazo legal (el plazo varía en función de la fecha en que se impuso la sanción, después del 10 NOV 2007 = 45 días y antes de esa fecha = 30 días hábiles) su recurso no es atendido o no recibe respuesta, entonces el recurrente considerará que su recurso ha sido denegado operando el SAN, quedando el militar sancionado facultado para dar por agotada la vía administrativa o en su defecto recurrir al superior jerárquico interponiendo recurso de Apelación por SAN.

Es necesario aclarar que la ley no exige interponer recurso de reconsideración y luego apelación, para la ley cualesquiera de los dos agota la vía administrativa; sin embargo, sin el recurrente interpuso recurso de reconsideración y éste no fue atendido oportunamente entonces puede –si así lo considera conveniente- interponer recurso de Apelación por SAN.

Hasta acá, se podría considerar que no hay mayores inconvenientes, sin embargo, ¿Qué pasaría si el superior jerárquico tampoco resuelve el Recurso de Apelación? En este caso ¿El militar sancionado podrá recurrir a otra instancia administrativa? ¿Cuál será la solución en este caso? Son estas interrogantes las que trataremos de responder a continuación.

EL DOBLE SILENCIO ADMINISTRATIVO EN LA LEY 27444

La Ley 27444 hasta antes de la vigencia[2] de la Ley del Silencio Administrativo Ley 29060, en su artículo 33.2 establecía que: “Los procedimientos de evaluación previa están sujetos a silencio positivo, cuando se traten de (…) 2. Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud cuando el particular haya optado por la aplicación del silencio administrativo negativo”, esta disposición fue recogida por la propia Ley 29060 en su artículo 1 y posteriormente por el Decreto Legislativo N° 1029[3] que incluyó el artículo 188.6 en la Ley 27444.

Conforme a los artículos mencionados si un administrado optó por interponer ante el superior jerárquico de quien sancionó, un recurso de apelación por SAN, en razón de que en primera instancia no fue resuelto oportunamente su recuso de reconsideración, en esta segunda instancia si transcurrido el plazo previsto en la Ley, tampoco es resuelto su recurso entonces habrá operado el SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO[4], dicho de otro modo, en esta segunda instancia si no recibe respuesta oportuna de la administración su reclamo se dará por fundado en los términos que solicitó el administrado. Expliquemos esto con un ejemplo:

Juan administrado es notificado con una sanción, contra la cual interpuso recurso de Reconsideración solicitando su nulidad, posteriormente esperó el plazo previsto en la ley para que se resuelva el mismo (asumamos en este ejemplo que el plazo máximo es de 45 días hábiles).
Luego de trascurrido los 45 días hábiles tampoco recibió respuesta alguna de la Administración entonces interpuso recurso de reconsideración por SAN, ante la instancia superior de quien emitió la sanción.

En segunda instancia nuevamente transcurrieron los 45 días hábiles que señala la ley sin que Juan Pérez fuera notificado con lo resuelto por la administración. En este caso, conforme establece la ley ha operado el silencio administrativo Positivo, entendiéndose que la sanción quedará anulada, pues éste fue el término en que solicitó Juan.

Ahora bien, la Ley 29060 señala que este derecho se podrá hacer efectivo mediante una Declaración Jurada o en su defecto cursando una Carta Notarial a la administración, constituyendo el cargo de recepción de la misma, prueba suficiente de la aprobación ficta del recurso en los términos solicitados.[5]

En este caso, consideramos acertado lo dispuesto por la ley, es decir, que se protege adecuadamente al administrado frente a un actuar negligente de la Administración que pese a que tiene un plazo suficiente para pronunciarse no lo hace y peor aún, si el administrado recurre a una segunda instancia y en ésta tampoco obtiene un pronunciamiento oportuno; no siendo por ende correcto que el administrado tenga que recurrir a la vía jurisdiccional para lograr que se atienda su impugnación, pues de ser así se causaría indefensión en el administrado quien se vería perjudicado no sólo con una sanción que pese a ser reclamada conforme a los mecanismos establecidos en la ley no es atendida, sino que, peor aún con un actuar negligente o indiferente de la administración, hecho que evidentemente viola el debido Proceso.

EL DOBLE SILENCIO ADMINISTRATIVO EN LA LEY 29131 (LEY DEL RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LAS FFAA)

La Ley 29131 respecto del SAN, en su artículo 76 señala que:

“En cualquiera de las circunstancias previstas, si transcurrido el plazo
establecido en el artículo 75º no se emite la resolución respectiva, el personal
sancionado considerará denegado su recurso por silencio administrativo negativo,
quedando habilitado para interponer recurso de apelación o para dar por agotada
la vía administrativa, según corresponda.”

Conforme se tiene de este artículo, si un militar que es sancionado interpone un recurso de reconsideración o apelación y transcurridos 45 días hábiles sin que el que sancionó haya resuelto dicho recurso, entonces el recurrente está facultado para interponer recurso de Apelación o en su defecto dar por agotada la vía administrativa, no olvidemos que el recurso de Reconsideración es facultativo, quiere decir que el militar sancionado puede o no utilizar este recurso para impugnar una sanción.

Como vemos, la Ley 29131 (que constituye ley especial para el caso de las sanciones administrativas que se impone al personal militar) no se pronuncia respecto del doble silencio administrativo negativo, debiendo entenderse en este caso que se trata de un vacío o deficiencia de la misma, pudiendo entonces recurrir a la ley general, es decir, a la Ley 27444 y conforme a ella, ante el actuar negligente de la administración que no resuelve los recursos de reconsideración y de apelación dentro de los plazos previstos en la ley entonces opera el SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO, hacerlo de otra manera sería, -como ya lo hemos mencionado- premiar a una administración deficiente y negligente en desmedro del administrado, pues no se trata de que declaren fundados los recursos presentados por el militar sancionado, sino que simplemente de que éstos sean contestados dentro del plazo que señala la ley.

CONCLUSIONES

1. Ante un recurso de reconsideración o apelación que interponga un militar sancionado por infringir el régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas opera el Silencio Administrativo Negativo.

2. Que el militar sancionado si interpuso un recurso de reconsideración y no recibe respuesta dentro del plazo previsto en la Ley (45 días hábiles), podrá considerar denegado su recurso y conforme a ello queda facultado para interponer recurso de Apelación por silencio administrativo negativo.

3. Si el militar sancionado que interpuso un recurso de apelación por silencio administrativo negativo no recibe respuesta de haber sido resuelto su recurso dentro del plazo de ley, estaríamos ante un nuevo silencio administrativo, o si se quiere se trataría de un doble silencio administrativo.

4. Que el doble silencio administrativo, no está regulado en la Ley 29131, pudiendo considerarse como vacío o deficiencia de la ley.

5. Que el doble silencio administrativo regulado en la Ley 27444 es perfectamente aplicable a las impugnaciones que se interpongan contra las sanciones administrativas por infracciones al régimen disciplinario militar.

6. Que conforme a lo señalado anteriormente, si un militar que fue sancionado por infringir el régimen disciplinario militar y éste interpone recurso de Reconsideración y al no obtener pronunciamiento de la administración está facultado para interponer recurso de apelación por silencio administrativo negativo y en segunda instancia si tampoco logra un pronunciamiento oportuno de la administración, entonces opera a su favor el silencio administrativo Positivo.

7. Que no hacer valer el SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO, ante la falta de pronunciamiento de la administración en dos oportunidades, constituye una afectación al DEBIDO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

(Esta publicación constituye propiedad intelectual; se autorizan su reproducción a condición de que se cite la fuente).

[1] Cfr. el artículo 76 de la Ley 29131 que establece “En cualquiera de las circunstancias previstas [recurso de reconsideración o apelación], si transcurrido el plazo establecido en el artículo 75º [es decir, 45 días] no se emite la resolución respectiva, el personal sancionado considerará denegado su recurso por silencio administrativo negativo, quedando habilitado para interponer recurso de apelación o para dar por agotada la vía administrativa, según corresponda.”
[2] La Ley 29060 que derogó el artículo 33.2 de la Ley 27444, fue publicada en el diario oficial El Peruano el 07/07/2007; pero entró en vigencia conforme a la décima disposición transitoria complementaria y final a partir del 02/01/2008.
[3] El Decreto Legislativo N° 1029 fue publicado en El Peruano el 24/06/2008.

[4] Cfr. el artículo 188.6 de la Ley 27444, incluido por el Decreto Legislativo N° 1029 que establece “Cuando el administrado haya optado por la aplicación del silencio administrativo negativo, será de aplicación el silencio administrativo positivo en las siguientes instancias resolutivas.
[5] Crf. el artículo 3 de la Ley 29060 “Ley del Silencio Administrativo”

ALGUNAS PREGUNTAS FRECUENTES SOBRE LA LEY 29131

A continuación trataremos de responder

algunas de las preguntas más frecuentes que se

formulan respecto de la Ley 29131

“Ley del Régimen Disciplinario de las

Fuerzas Armadas y su Reglamento el

D.S. N° 004-2008-DE.

1. ¿Cuál es el objeto de la Ley 29131 “Ley del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (en adelante la LRD)?

La prevención de las infracciones de carácter disciplinario en que pudiera incurrir el Personal Militar; asimismo, su regulación y la o las sanciones que corresponden. Esta ley se sustenta básicamente en la disciplina, la obediencia, el orden, los deberes, la jerarquía y subordinación, la capacidad operativa y logística; y la ética, el honor, el espíritu militar y decoro, con sujeción al ordenamiento constitucional, leyes y reglamentos que las norman (artículo 1° de la Ley).

Podemos colegir entonces que es la disciplina el bien jurídico tutelado, además de ello se considera a la ética, el honor, el espíritu militar y decoro; siendo muy discutible estos últimos aspectos pues se trata de cuestiones muy subjetivas.

2. ¿A quién le es aplicable la LRD y su reglamento el Decreto Supremo N° 004-2008-DE. (en adelante RLRD o Reglamento)?

La LRD y su Reglamento es aplicable a todo el personal de Oficiales, Técnicos, Suboficiales y Oficiales de Mar de las Fuerzas Armadas del Perú en situación de actividad o disponibilidad previstos en la Ley 28359 “Ley de Situación Militar de los Oficiales de las Fuerzas Armadas, en su reglamento el Decreto Supremo 019-2004-DE/SG y en el Texto Único Ordenado de Situación Militar de Personal de Técnicos, Suboficiales y Oficiales de Mar de las Fuerzas Armadas del Perú respectivamente y al Personal de Tropa y Marinería de las Fuerzas Armadas de conformidad con la Ley N° 29248 “Ley del Servicio Militar”.

3. ¿Qué es una sanción disciplinaria?

La sanción disciplinaria es el mal que impone la administración al administrado que incurre en alguna conducta descrita como infracción en los anexos de la LRD, esta sanción constituye un demérito en la carrera militar y afectan la imagen personal del militar sancionado (artículo 10 LRD).

La LRD señala también que sirven de manera formativa al infractor y son ejemplarizadoras para todo el personal. Su finalidad es preservar la disciplina militar, aspecto trascendente y fundamental para el funcionamiento de las Instituciones Armadas.

4. ¿Clases de infracciones previstas en la LRD?

Las infracciones previstas en la LRD son Leves, Graves y Muy Graves, pudiendo ser sancionadas conforme se indica a continuación:

5. ¿El Reglamento de la LRD establece que se impondrán como sanción los arrestos pudiendo ser éstos: simples o de rigor, que en ambos casos se cumplen permaneciendo en el lugar donde labora el sancionado el tiempo que dure la sanción contándose ésta en días calendarios y que empiezan a partir de las 7:45 horas del día siguiente de la notificación. Se trata entonces de un mandato de privación de la libertad y de ser así se estaría violando mi derecho a la libertad personal con esta Ley?

El Tribunal Constitucional (máximo interprete de la Constitución) ha establecido que ningún derecho fundamental es absoluto, sino por el contrario es relativo pues puede ser regulado o restringido por mandato legal. En ese sentido, en la sentencia 2050-2002 AA/TC (Caso Ramos Colque) precisó que los denominados arrestos Simple o de Rigor no son sanciones que importen la privación de la libertad, sino que estos implican una restricción de la libertad, correspondiéndole entonces lo previsto en el ordinal “b” del inciso 24, del artículo 2 de la Constitución que establece "No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley".

6. ¿Cuál es la diferencia entre una sanción de Arresto de Simple y una de Arresto de Rigor?

La diferencia radica fundamentalmente en que la sanción de Arresto de Rigor implica un mayor puntaje de demérito.

7. ¿Existen sanciones verbales?

No, ya que según la LRD, las sanciones deben notificarse al infractor por escrito.

8. ¿Para las infracciones leves se necesita conformar una comisión de investigación?

No, la Ley sólo contempla estas comisiones para las infracciones graves y muy graves

9. ¿Qué pasa si un militar sancionado no cumple su sanción de arresto de simple?

Su situación se agrava, pues estaría cometiendo una infracción Muy Grave

10. ¿Las sanciones disciplinarias conllevan puntaje de demérito?

Si. Las sanciones disciplinarias efectivamente significan puntaje de demérito que es aplicable a los procesos de ascenso del personal militar y si bien es cierto con el transcurso del tiempo esta disminución se atenúa; sin embargo, existe sanciones como la de arresto de rigor que al ser impuesta a un Oficial constituye un antecedente que le impediría postular y por ende ascender al grado militar de Coronel.

El puntaje de demérito se aplica al personal infractor en función a la sanción impuesta, y conforme a la tabla de deméritos prevista en la Ley 29108 “Ley de Ascensos de Oficiales de las Fuerzas Armadas”, según se indica a continuación:

DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR

11. ¿Quiénes pueden presentar denuncias respecto de la presunta comisión de infracciones al régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas?

Cualquier militar puede formular denuncias respecto de las presuntas infracciones al régimen disciplinario tipificadas en la LRD. Creemos, sin embargo, que la presentación de denuncias no convierte al denunciante en parte del procedimiento administrativo, lo que no obsta su derecho de presentar los escritos que considere pertinentes a efectos de sustentar la comisión de la infracción denunciada.

12. El militar que presenta una denuncia respecto de la comisión de una infracción, ¿Debe ser notificado con el resultado del procedimiento administrativo sancionador?

Creemos que sí. Por tanto, los órganos de investigación preliminar deben notificar al denunciante la resolución que ponga fin al procedimiento a efectos de que tome conocimiento del resultado de la denuncia presentada; sin embargo, creemos que los demás actos administrativos que se expidan dentro del procedimiento administrativo sancionador deberán ser notificados únicamente al presunto infractor.

13. ¿Existe un mismo procedimiento para todas las infracciones previstas en la LRD?

No. Tanto la LRD como su Reglamento prevén para las infracciones Leves un procedimiento atenuado o simplificado, en cambio para las infracciones Graves y Muy Graves el procedimiento es más complejo; es menester precisar que se tiene en cuenta si las infracciones son evidentes (estamos ante el caso de flagrancia) o no evidentes, en el primer caso el procedimiento que se sigue para imponer la sanción es sumarísimo; en cambio para las no evidentes el procedimiento es mucho más lato, es necesario puntualizar –también- que la sanción impuesta será válida siempre y cuando para su imposición se haya observado el debido procedimiento administrativo previsto en la LRD y su Reglamento en concordancia con la Constitución y demás normas legales vigentes.

14. ¿Constituye una violación al derecho fundamental al debido proceso (debido procedimiento administrativo) el hecho de que la LRD establezca que para el caso de las infracciones leves no sea necesario seguir un procedimiento previo y peor aún para las infracciones leves evidentes la sanción impuesta sea comunicada al infractor haciéndose efectiva directa e inmediatamente con amonestación o arresto simple?

No necesariamente, pues conforme lo ha precisado el Tribunal Constitucional[1]

“[E]n el ámbito policial y "militar, en el que la subordinación
jerárquica y la disciplina constituyen valores primordiales, el procedimiento de
carácter disciplinario no puede, por su propia naturaleza, quedar sometido a las
garantías procesales generalmente reconocidas para los procesos judiciales [
comunes] , pues su razón de ser reside en la prontitud y rapidez de la reacción
frente a las infracciones de la disciplina militar"

En ese orden de ideas, el procedimiento simplificado previsto para las sanciones leves está arreglado a ley, lo que sí podría constituir violación al debido proceso, es que se sancione por una conducta que no está prevista en la LRD como infracción (violación del principio de legalidad) o se imponga una sanción que no corresponde a la infracción cometida, así por ejemplo, se sancione con arresto de rigor cuando la Ley prevea arresto simple.

Es menester precisar que el militar sancionado, puede impugnar la sanción impuesta, pudiendo para ello interponer los recursos que la LRD le franquean (Reconsideración o Apelación) o incluso recurrir al Poder Judicial (Proceso Contencioso Administrativo) si considera que una sanción impuesta es injusta o es violatoria de sus derechos fundamentales.

15. ¿Cuál es el procedimiento que se sigue para las infracciones Graves?

Tal como lo habíamos señalado, el procedimiento para las infracciones varía, si se trata de infracciones evidentes (flagrantes) y no evidentes.

En el primer caso, el procedimiento es sumarísimo (artículo 22 del RLRD) pues el Superior Jerárquico que constate la comisión de infracciones graves evidentes o flagrantes formula la sanción (orden o papeleta de arresto) y la eleva a su Comando de Unidad y/o Dependencia, éste a su vez mediante memorándum, notificará al infractor disponiendo que realice sus descargos por escrito dentro del plazo de veinticuatro horas desde su notificación, plazo que podría extenderse por motivos justificados. Transcurrido dicho plazo, con o sin la presentación del informe de descargo, el Comando visará la sanción disciplinaria.

En el segundo caso (infracciones graves no evidentes), se inicia cuando el Comando de Unidad/Dependencia que tomó conocimiento de la comisión de infracciones graves no evidentes, dispone el inicio del procedimiento disciplinario mediante memorándum u orden interna con la cual se designe y convoca a la Comisión Interna de Investigación, la cual se encargará de investigar los hechos, verificar la responsabilidad disciplinaria y recomendar –de ser el caso- la sanción a imponerse.

16. ¿Qué hacer en caso se inicie un procedimiento administrativo sancionador en mi contra?

La Comisión Interna de Investigación o Inspectoría del ser el caso, una vez iniciado el procedimiento administrativo sancionador, concede un plazo de cinco días al presunto infractor a fin de que éste presente sus descargos. En este sentido, debe entenderse por descargos al documento mediante el cual el presunto infractor expone en forma clara y ordenada sus argumentos en aras de acreditar su ausencia de responsabilidad en la infracción imputada. La no presentación de los descargos no impide continuar con el trámite administrativo, dicho trámite seguirá con la documentación obrante en el expediente.

17. ¿Es válida una notificación de inicio de un procedimiento administrativo sancionador sin que se precise la presunta infracción en la que habría incurrido el notificado?

No y en caso de que se notifique sin precisar la presunta infracción el procedimiento administrativo sancionador devendría en nulo, pues la LRD y su Reglamento exigen que la administración al comunicar al presunto infractor deberá indicar en forma detallada las presuntas infracciones en las que estaría incurso a efectos de que haga sus descargos con arreglo a ley.

18. ¿Qué pasa si me niego a recibir la notificación, esta situación impediría que el procedimiento administrativo sancionador continúe?

No. Pues el RLRD establece que en caso que el investigado no reciba la notificación, se niegue a firmar el cargo o en el supuesto de encontrarse ausente, el notificador extenderá constancia por escrito de dichas circunstancias y dejará la comunicación en sobre cerrado, o en su caso, la entregará bajo constancia a la persona que se encuentre en el lugar de notificación.

19. ¿Con cuánto tiempo cuenta la Comisión Interna de Investigación para resolver un procedimiento administrativo sancionador?

El reglamento establece que la Comisión interna de Investigación o Inspectoría (órganos preliminares de investigación) cuentan con treinta (30) días hábiles para emitir su pronunciamiento

20. ¿Los órganos preliminares de investigación necesariamente deberán agotar el plazo máximo que otorga la ley para resolver un procedimiento administrativo sancionador?

Creemos que no, pues el plazo que otorga la Ley a los órganos preliminares de investigación es el plazo máximo, pudiendo entonces estos órganos pronunciarse antes de dicho plazo, si cuentan con los medios probatorios que les permita resolver.

21. ¿Puede el presunto infractor solicitar el uso de la palabra dentro de un procedimiento administrativo sancionador?

Creemos que el uso de la palabra es un derecho a la defensa de la cual goza el investigado y es de carácter exclusivo. Consecuentemente, puede solicitar se convoque a Audiencia a efectos de exponer oralmente sus argumentos. Creemos que el pedido deberá ser presentado oportunamente a efectos de que los órganos de investigación preliminar y Final programen dicha diligencia.

22. ¿Quiénes pueden dar lectura al expediente administrativo de los Organos de Investigación Preliminar y Final?

Los expedientes administrativos de los órganos de Investigación Preliminar y Final tienen carácter reservado hasta transcurridos seis meses de su resolución. Consecuentemente, hasta el término de dicho periodo sólo las partes involucradas tienen derecho a acceder a la lectura del expediente, para ello, podrá hacerlo personalmente o en su defecto deberá autorizar a la persona o personas que vayan a revisar el expediente. Una vez autorizado, el representante designado podrá dar lectura al expediente cuantas veces lo considere necesario.

23. ¿Quiénes pueden solicitar copias de lo actuado en un expediente administrativo de aplicación de sanción?

En principio, sólo las partes del procedimiento administrativo pueden solicitar copia de los documentos obrantes en el expediente. Sin embargo, transcurridos seis meses desde que se emitió el acta conteniendo las recomendaciones finales de los órganos de investigación preliminar o final, cualquier persona podrá solicitar copias del mismo. Para ello, deberá presentarse un escrito detallando el número de los folios cuya copia se solicita y adjuntando (si así lo dispone el Instituto) el comprobante de pago de la tasa correspondiente.

24. ¿Qué sanciones pueden imponer los Organos de investigación preliminar y final en caso determinen la comisión de infracción?

Los órganos de investigación Inicial y Final, no imponen sanciones, su labor se limita a formular recomendaciones.

25. ¿Pueden los órganos de investigación preliminar y final, pronunciarse respecto de otras consecuencias administrativas que se pueden derivar de la comisión de infracciones al régimen disciplinario, así por ejemplo para efectos pensionarios si el hecho investigado se produjo en acto de servicio, fuera de acto de servicio, etc.?

Si, pues el artículo 38 de la LRD señala que las recomendaciones que formulan los órganos de investigación inicial y final son tomadas en cuenta para la imposición de sanciones disciplinarias, la adopción de acciones de carácter administrativo, inclusive puede ser utilizada para la formulación de denuncia ante la autoridad competente.

26. ¿Cuándo entran en vigencia las sanciones impuestas?

Las sanciones impuestas son efectivas a partir del día siguiente de notificados. De esta forma, si usted es notificado un lunes con la resolución o papeleta de sanción, la sanción entrará en vigencia a partir del martes a las 7:45 horas.

DE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS

27. ¿Qué recursos pueden interponerse contra las papeletas u ordenes de castigo?

Contra las papeletas u órdenes de castigo se puede interponer los recursos de reconsideración o apelación,[2] dentro del plazo de diez (10) días[3]. Es menester precisar que el recurso de reconsideración es optativo, es decir, que el impugnante puede o no interponerlo y no es un requisito previo al recurso de Apelación.

28. ¿Cuáles son los requisitos que debo cumplir para interponer los medios impugnatorios?

Para las sanciones por infracciones leves el recurso de reconsideración puede realizarse de manera verbal, pero las infracciones graves y muy graves necesariamente el recurso deberá presentarse un escrito que cumpla los siguientes requisitos:

- Señalar nombre completo, datos de identificación, domicilio real, de ser el caso, la Unidad donde labora, asimismo, podrá indicar un correo electrónico donde el infractor desea ser notificado.

- Determinación clara y concreta de la pretensión con la debida fundamentación legal, indicando el acto o resolución materia de impugnación.

- Firma del impugnante.

29. ¿Cuál es el plazo que tiene la administración para resolver mis recursos?

Cuarenta y cinco (45) días hábiles.

En caso de no resolverse dentro de este término, opera el silencio administrativo.

30. ¿Qué pasa si mis reclamos no son atendidos o considero que lo resuelto por la administración no está arreglado a ley?

Lo resuelto por la administración tanto en la Reconsideración o en la Apelación agotan la vía administrativa, y en el supuesto de que el recurrente considere que lo resuelto no está arreglado a ley podrá impugnar esta decisión en un proceso judicial a través de una acción contencioso administrativa.

[1] Véase al respecto el fundamento N° 05 de la sentencia recaída en el Proceso de Amparo 2050-2002 –TC/AA del Tribunal Constitucional – Caso Ramos Colque. En www.tc.gob.pe. En esta sentencia el Tribunal Constitucional cita el caso 21/1981, del Tribunal Constitucional Español.

[2] Véase el artículo 70 de la Ley 29131

[3] Véase el artículo 75 de la Ley 29131

NOMBRAN VOCALES DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA MILITAR POLICIAL

Fue publicada en las normas legales del diario Oficial El Peruano (25 Dic 2008) la resolución suprema N° 558-2008-DE, mediante la cual el Presidente de la República nombró a los 11 nuevos vocales integrantes del Tribunal Supremo de Justicia Militar Policial.

Este nombramiento que realiza el Presidente de la República, lo hace en uso de las facultades conferidas en el artículo 10° de la Ley 29812 (Ley de Organizaciones y Funciones del Fuero Militar Policial).

Cabe destacar que todos los nuevos vocales son oficiales en situación de retiro de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú: cuatro generales de brigada del Ejército Peruano (EP), tres mayores generales de la Fuerza Aérea del Perú (FAP), dos contralmirantes de la Armada Peruana (AP) y un general de la Policía Nacional del Perú (PNP).

- General de Brigada EP (r) Roger Narciso AraujoCalderón

- General PNP (r) Rizal Cesar Bragagnini Aguirre

- General de Brigada EP (r) Pedro Víctor CabezasCórdova

- Mayor General FAP (r) Percy Alberto CatacoraSantisteban

- Contralmirante AP (r) Carlos Enrique Mesa Angosto

- General de Brigada EP (r) Hugo Manuel Pow SangSotelo

- Mayor General FAP (r) Jaime Ricardo SparksRamirez

- Mayor General FAP (r) Orlando Tafur del Águila

- General de Brigada EP (r) Abraham TalaveraDelgado

- Contralmirante AP (r) Luis Felipe Temple de laPiedra

Con la misma resolución suprema el Presidente de la República nombró a los fiscales que integrarán el Tribunal Supremo de Justicia Militar Policial, esto conforme a lo previsto en el artículo 23° de la aludida Ley 29812. Ellos son:

- General PNP (r) Jorge Emilio López Zapata
- General PNP (r) Demetrio Rojas Talla

Con este nombramiento no sólo se da cumplimiento (aunque con cierto retraso) a lo señalado en la Ley 29812, sino que se entiende que se da inicio al proceso de constitución del Tribunal Supremo de Justicia Militar, proceso que culminará con la extinción del Consejo Supremo de Justicia Militar, conforme lo prevé la Primera Disposición Transitoria de la acotada.

“AL QUE ME MIRA MAL, LE DOY DE BAJA…”

El título del presente artículo, es una frase que alguna vez escuché en un instituto militar y es que la misma se usaba frecuentemente para imponer autoridad a los subordinados, no sé si realmente se lograba con esta frase; sin embargo si evidenciaba la arbitrariedad en la que podía incurrir un superior jerárquico cuando en nombre de la disciplina militar reprimía una conducta que consideraba contraria a normas, amparándose en antiguos reglamentos militares que supuestamente le facultaban imponer una sanción administrativa por infracciones al régimen disciplinario militar, sin ningún control alguno, así podía calificar cualquier conducta como infractora de la disciplina y lo que es peor aún, podía imponer una sanción administrativa conforme a su leal saber y entender; situación que no sólo era arbitraria, sino que peor aún ilegal.

Sin embargo, esta situación cambió radicalmente cuando hace más de un año exactamente el 09 de noviembre de 2007, se publicó en el diario Oficial El Peruano la Ley 29131 “Ley del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas”; y posteriormente el 31 de marzo de 2008 su Reglamento el Decreto Supremo N° 004-2008-SG-DE, normas que si bien contienen algunas disposiciones criticables (que ya las iremos comentando); sin embargo, constituyen un gran avance en el respeto a los derechos fundamentales, pues éstas se adecúan a los nuevos parámetros constitucionales[1], garantizando de esta manera que, la imposición de una sanción administrativa mediante la cual se restringe la libertad individual de un militar, se realice observando una serie de garantías que están previstas en la Constitución y que son recogidas en el artículo IV del Título Preliminar de la propia Ley 29131, buscando un óptimo mantenimiento de la disciplina en los Institutos Armados.

Sin embargo, pese a lo mucho que se ha avanzado, aún se vienen presentando algunas irregularidades en la aplicación de sanciones por infracciones al régimen disciplinario militar. Irregularidades que en muchos de los casos, se deben al desconocimiento de la Ley (pese al tiempo de vigencia) y en otros –lamentablemente- se derivan de la propia Ley, por una inadecuada redacción de algunos de sus artículos, que a su vez generan interpretaciones erróneas o contradictorias por decir lo menos, como sucede con la PRIMERA DISPOSICION TRANSITORIA de la Ley 29131, la cual a la fecha aún genera varios conflictos en su aplicación, como analizaremos a continuación.

Según la aludida Disposición Transitoria,

“Los procedimientos sancionadores, iniciados con anterioridad a la vigencia de la (…) Ley [29131], continuarán rigiéndose por la normativa anterior hasta su conclusión. Sin embargo, serán de aplicación inmediata todas aquellas disposiciones relacionadas con el debido proceso.” (resaltado agregado).

Esta disposición aparentemente intrascendente, en la práctica tiene muchas implicancias, pues es a partir de ésta, que se evaluará no sólo cuál será la norma aplicable a las investigaciones realizadas por los órganos de control -Inspectoría en el caso del Ejército del Perú- iniciadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 29131 y cuyo trámite aún no ha concluido, sino que fundamentalmente –su trámite- se tendrá que adecuar a los nuevos parámetros legales; de otro lado, permite evaluar cuál será la norma aplicable a aquellos reclamos por sanciones administrativas impuestas al personal militar con anterioridad a la vigencia de la Ley 29131 y que aún se encuentran en trámite ya sea por haber sido impugnadas (reclamadas) o porque aún no ha transcurrido el plazo para declararlos firmes.

En principio, es necesario precisar que una Ley es aplicable a aquellos hechos cometidos durante su vigencia y que la misma no tiene fuerza ni efecto retroactivo; sin embargo, en la práctica, esto no es tan sencillo pues se presentan casos en los cuales una ley derogada puede prorrogar sus efectos para regular aquellas situaciones que se suscitaron durante su vigencia, o en otros casos -como sucede en materia penal- una ley, puede ser aplicable a hechos anteriores a su vigencia, cuando favorece a un procesado. Lo señalado anteriormente en derecho se conoce como conflicto en la aplicación temporal de normas legales y que en el artículo bajo comentario se presentan varios supuestos conforme analizaremos más adelante.

DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO

Del texto de la Primera Disposición Transitoria de la Ley 29131, que analizamos, se tiene que a los procedimientos administrativos iniciados antes de la ley 29131, se deberá aplicar las normas relacionadas con el debido proceso, siendo por ende necesario entonces precisar ¿Qué se entiende por debido proceso?

Muchas definiciones se han desarrollado del debido proceso tanto en la doctrina peruana como extranjera, así para el Dr. Ticona Postigo el debido proceso (también lo denomina debido proceso legal o proceso justo), es un derecho humano o fundamental que tiene toda persona y que le faculta a exigir al Estado un juzgamiento imparcial y justo, ante un juez competente e independiente, pues, el Estado –acota- no sólo esta obligado a prever la prestación jurisdiccional, sino a proveerla bajo determinadas garantías mínimas que aseguren un juzgamiento imparcial y justo. [2]

Este derecho es reconocido por nuestra Constitución en el artículo 139°, inciso 3 como un principio y derecho de la función jurisdiccional, sin embargo, del desarrollo del sistema normativo nacional, podemos observar que este derecho fundamental no sólo tiene una dimensión “jurisdiccional” sino que además se extiende también a sede “administrativa”, así se desprende de la Ley 27444, que en su numeral 2 del artículo 230º precisa que las entidades aplican las sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetándose las garantías del debido proceso, concordante además con el numeral 1.2 del Artículo IV de la misma ley, en cuanto establece que los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo que comprende el derecho a exponer sus argumentos.

Como se aprecia el debido proceso administrativo supone, en toda circunstancia, el respeto –por parte de la administración pública o privada– de todos los principios y derechos a los cuales se refiere el artículo 139° de la Constitución y que son normalmente invocables en el ámbito de la jurisdicción común o especializada.

El propio tribunal Constitucional ha precisado que el debido proceso –y los derechos que lo conforman, por ejemplo el derecho de defensa y la debida motivación de las resoluciones administrativas– es una garantía que, si bien tiene su ámbito natural en sede judicial, también es aplicable en el ámbito de los procedimientos administrativos sancionatorios.[3]

Conforme a lo ya glosado, se debe entender –entonces- que a los procedimientos administrativos sancionadores iniciados con anterioridad a la vigencia de la Ley 29131, se deben aplicar aquellas garantías previstas no sólo en el artículo IV de su Título Preliminar, sino también las previstas en las demás normas legales como la Ley 27444 y principalmente las contenidas en la Constitución.

Dicho esto, analizaremos los supuestos en los cuales se presenta la aplicación de la aludida Disposición Transitoria

1. QUE EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO, SE HAYA INICIADO CON UNA INVESTIGACION POR HECHOS OCURRIDOS CON ANTERIORIDAD AL 10 NOV 2007 Y CUYO TRÁMITE AÚN NO HA CONCLUIDO.

Este supuesto de manera particular merece un análisis especial, pues constantemente se vienen presentando casos de reclamos; mencionaremos un ejemplo de un caso investigado por Inspectoría.[4]

Como mencionáramos se trata del caso de un militar que fue investigado por Inspectoría, desde el mes de enero 2007, por presuntas infracciones al régimen disciplinario por hechos ocurridos en el mes de diciembre de 2006, habiendo finalizado las investigaciones recién en el mes de julio de 2008, concluyendo Inspectoría en que existía responsabilidad en el investigado en la comisión de infracciones al régimen disciplinario contenido en el Reglamento 34-5 y por ende recomendó una sanción con ocho días de Arresto Simple.

Como se aprecia del ejemplo, se trata de una sanción administrativa que se sustentó en un procedimiento administrativo que se inició antes de la vigencia de la Ley 29131, es decir, cuando aún, no existía una Ley especial que estableciera de manera precisa de qué manera se sancionaba las infracciones al régimen disciplinario o cuál era el marco legal bajo el cuál se realizaba el procedimiento para imponer este tipo de sanciones administrativas en las Fuerzas Armadas; Siendo necesario precisar, que este procedimiento administrativo recién concluyó el año 2008 cuando ya estaba vigente la Ley 29131, se debió por tanto adecuar todo el procedimiento administrativo a la nueva legislación, respetando el debido proceso administrativo y los demás principios rectores contenidos en la vigente Ley.

VIGENCIA DE LOS PRINCIPIOS REGULADORES DE LA POTESTAD SANCIONADORA ADMINISTRATIVA

Es menester precisar que

los principios que ahora se recogen en la Ley 29131, no son nuevos sino que ya estaban vigentes en nuestro ordenamiento jurídico desde 1993 -fecha de vigencia de la Constitución- y que fueron recogidos de manera más precisa en la Ley 27444 “Ley del Procedimiento Administrativo General”, que está vigente desde el 2001. [5]

Conforme a lo expuesto, en el caso bajo comentario, Inspectoría, debió adecuar el procedimiento administrativo a dos normas legales. Así la Ley 27444, por ser la única normal legal válida que regulaba el procedimiento sancionador en el ámbito administrativo (Poder Ejecutivo) antes del 10 Nov 2007 y la propia Ley 29131, norma que si bien es de fecha posterior a los hechos investigados; sin embargo, si es de aplicación por el principio de retroactividad benigna en cuanto beneficia al administrado; en ese orden de ideas, en nuestro ejemplo la “Orden de Castigo” sólo será válida siempre y cuando se hayan observado los principios mínimos relacionados con el debido proceso que están contenidos en las aludidas leyes; y que en caso de no haber procedido de esta manera si se presentó un reclamo por parte del militar sancionado, simplemente deberá declararse fundado y como lógica consecuencia anular la sanción impuesta.[6]

2. QUE SE HAYA IMPUESTO UNA SANCION ADMINISTRATIVA, ANTES DEL 10 NOV 2007 Y QUE LA MISMA HAYA SIDO IMPUGNADA O RECLAMADA.

Se trata de un supuesto en el cual se impuso una sanción administrativa a un militar basándose en los reglamentos que estuvieron vigentes hasta el 09 de noviembre de 2007, por ejemplo el RE 34-5 “REGLAMENTO DE SERVICIO INTERIOR” (en el caso del Ejército del Perú), que facultaba a un superior jerárquico imponer una sanción administrativa directamente a un subordinado (similar a la sanción administrativa que se impone por infracciones Leves a la disciplina, prevista en la actual Ley 29131).

En este supuesto, si el militar sancionado, presentó un reclamo dentro del plazo señalado en la Ley, el superior jerárquico que sancionó deberá declarar fundado el reclamo y por ende anular la sanción administrativa impuesta, pues como hemos precisado anteriormente la Ley 29131, prevé que al procedimiento administrativo [léase reclamo] deberá aplicarse las disposiciones relacionadas con el debido proceso, que como ya mencionáramos es un derecho que tiene toda persona a que se respeten ciertas garantías mínimas en un proceso o procedimiento cualquiera, a fin de asegurar un resultado justo y con arreglo a Ley. Y si tenemos en cuenta que estas garantías mínimas, están establecidas como principios en el artículo IV del título Preliminar de la Ley 29131 y además en la Ley 27444, podremos ver que la sanción administrativa realizada con la norma anterior (reglamento) deviene en nula pues por ejemplo no cumple con el principio de Legalidad o de tipicidad, pudiendo aplicarse también otros principios, en atención a cada caso particular.

CONCLUSIONES

1. La redacción de la Primera DISPOSICION TRANSITORIA de la Ley 29131, es deficiente, lo que genera una serie de inconvenientes administrativos en su aplicación, teniendo en cuenta que a quienes va dirigido tanto la Ley como el Reglamento del Régimen Disciplinario Militar no necesariamente son conocedores de la legislación.

2. Que si bien no todos los procedimientos de investigación que realizaron los órganos de control -como Inspectoría para el caso del Ejército del Perú- iniciados con anterioridad a la Ley 29131y cuyo trámite aún no ha concluido, pueden declararse nulos; sin embargo, los que están directamente relacionados con infracciones al régimen disciplinario militar y que se sustentan en los reglamentos, si procede declararlos nulos.

3. Que los principios de la potestad sancionadora administrativa que ahora están recogidos en la Ley 29131, no son nuevos, sino que éstos ya se encontraban regulados incluso en nuestra Constitución vigente (1993) y que fueron recogidos en la Ley 27444 “Ley del procedimiento administrativo General”.

[1] La dación de la Ley 29131, constituye per se una adecuación a los parámetros Constitucionales, pues la Constitución, establece que sólo por Ley se puede restringir la libertad personal (Art. 2.24.b), esto es lo que se conoce como principio de Legalidad, y es sobre esta base que se puede restringir la libertad -mediante una sanción- de un militar que resulte responsable de la comisión de una infracción al Régimen Disciplinario Militar.

[2] Ticona Postigo, Víctor. Análisis y Comentario al Código Procesal Civil. 3ra. Edición. T.I. Lima-Perú, p. 8

[3] Véase al respecto el fundamento N° 03 de la sentencia del Tribunal Constitucional en el expediente 05514-2005-AA/TC.

[4] Antes de la vigencia de la Ley 29131, el único órgano (en el caso del Ejército del Perú) encargado de investigar era Inspectoría; sin embargo, con la nueva ley esto cambió al crearse la Comisión Interna de Investigación la que al igual que Inspectoría está encargada de investigar y recomendar la sanción administrativa a imponer en determinadas infracciones contra el régimen disciplinario. Siendo necesario acotar que la ley no ha precisado en qué casos intervienen uno u otro órgano.

[5] Cfr. La Ley 27444 “Ley del Procedimiento Administrativo General, establece en su artículo 230°, que los procesos sancionadores deben sujetarse a los principios especiales siguientes: 1. Legalidad; 2. Debido procedimiento; 3. Razonabilidad; 4. Tipicidad; 5. Irretroactividad; 6. Concurso de Infracciones; 7. Continuación de Infracciones; 8. Causalidad; 9. Presunción de licitud y 10. Non bis in idem.

[6] En el ejemplo como fundamentos para declarar nulo el procedimiento sancionador, se podría precisar por ejemplo, la violación de los principios siguientes:
- DE LEGALIDAD.- Conforme a la Constitución “Nadie puede ser sancionado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente señalado en la ley y tampoco se le puede imponer sanción alguna si es que esta no está previamente establecida en la ley”; en ese orden de ideas, para que una sanción administrativa sea válida debe tener como sustento que la infracción debe estar previamente descrita en una norma legal con rango de Ley, no siendo por ende válido que se imponga una sanción basándose en un reglamento como es el caso del reglamento RE 34-5.
- DE TIPICIDAD.- Este principio, se funda en que una conducta para ser considerada como infracción debe estar necesariamente descrita de manera puntual en una norma legal, esto se conoce como tipo, por ejemplo actualmente las infracciones al régimen disciplinario se encuentran establecidas en los anexos de la Ley 29131, por tanto, para imponer una sanción administrativa el superior jerárquico deberá cotejar la conducta realizada por un militar con el tipo previsto en la Ley, a esto se denomina tipicidad.